徐新 邵研

　　司法实践中，特许经营合同中能否适用竞业限制条款、如何具体理解和适用该条款的问题，一直备受关注。笔者尝试进行分析，以期对这类问题的解决有所帮助。

　　能否适用有分歧

　　我国法律体系中对竞业限制的规定主要集中于劳动法领域，劳动合同法第二十三条第二款系竞业限制的直接依据，根据该条规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该规定的理论基础在于，为了保护用人单位的商业秘密，基于利益平衡原则之考量，对平等择业权可以适当限制。特许经营系特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用的一种特殊商业模式，其中商业秘密通常是一种较为常见和重要的特许经营资源。故特许人为了保护其商业秘密，往往在特许经营合同中与被特许人约定竞业限制相关内容，以防止被特许人在合同期限届满的一定期限内利用其商业秘密经营同类产品或从事同类业务。然而，特许经营相关法律并未对竞业限制制度作出明确规定。因此，司法实践中对于特许经营合同中能否适用竞业限制条款以及该条款如何具体理解和执行缺乏较为统一的认识。

　　目前，关于特许经营合同中竞业限制条款，主要有三种观点：第一种观点认为，在没有明确法律依据的情况下，特许经营合同并无适用竞业限制条款的空间。

　　第二种观点认为，特许经营合同中的竞业限制条款系当事人自愿约定，基于私法自治和契约自由理论，应当尊重该条款对当事人的约束力。比如（2020）闽民终412号案件中，当事人在开设牛排馆的加盟合同中约定了竞业禁止条款及100万元的违约金，一审法院认为，特许经营合同中关于不得自己经营或与他人合作经营与特许经营体系内容相同或类似业务的约定与竞业禁止义务并不相同，特许人不得据此主张被特许人违反竞业限制之违约金。二审法院则认为，该约定合法有效，被特许人利用代理经营管理特许品牌便利自己发展类似业务的连锁经营体系构成违约，全额支持了特许人主张的竞业限制条款违约金100万元。上述案件体现了一审法院和二审法院对于特许经营合同中竞业限制条款的认识分歧。一审法院采取第一种观点否认了非劳动法领域适用竞业限制条款的可能性，二审法院则尊重自愿订立的合同对当事人的约束力。

　　第三种观点认为，特许经营合同中竞业限制条款虽然有效，但关于违约金的数额应当根据案情予以适当调整。比如（2024）豫0192知民初73号案件中，当事人在销售火锅烧烤类食材的加盟合同中约定了竞业禁止条款及20万元的惩罚性违约金，法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，该竞业禁止条款并未违反法律、行政法规的规定，且被特许人在合同订立和履行期限内并未提出异议，因此被特许人在合同期限届满的2年内继续经营与原特许经营业务范围相竞争的业务，销售火锅烧烤相关食材，违特许经营合同中关于竞业禁止条款的约定，构成违约。但是，考虑到被特许人在违约期间所得利益或者特许人所受到的损失难以确定，且该违约责任约定过重，故酌情支持6万元的竞业限制违约金。上述案件中，法院一方面基于意思自治原则认可竞业限制条款对被特许人从事同类业务的约束，另一方面亦根据实际情况对违约金数额予以酌减。

　　适用的可能性

　　笔者认为，特许经营合同具备适用竞业限制条款的可能性。其一，从竞业限制制度的基本目的而言，其主要是为了防止企业的商业秘密被员工不当利用。在特许经营的复杂商业体系中，经营资源和经营模式等核心资源是品牌发展的核心竞争力，部分经营秘密甚至可以直接满足反不正当竞争法律领域内对商业秘密的认定标准。特许经营合同的目的即在于加盟商付出一定成本来利用特许人的核心资源，这种无形资源的流动具有不可逆转性，即使特许经营合同发生解除、终止、期满等情形，被特许人仍然掌握这些经营信息，加盟商只能通过在合同中设立竞业限制条款，才能防止或控制侵犯商业秘密的不正当竞争行为的发生，这也是符合竞业限制制度的基本目的的。

　　其二，从竞业限制制度的法律规范而言，其具体规定于劳动法体系内，而劳动者和用人单位的地位具有明显的不等性。因此，该项制度实质上是优势地位的用人单位基于商业秘密保护的特殊目的而对弱势地位的劳动者权利的一定限制。特许经营合同中的特许人与被特许人一方面具有资源信息失衡的天然不对等性，另一方面，被特许人作为复杂商事竞争的主体较之一般劳动者具有更高的审查、注意义务。可以说，特许人与被特许人的地位一定程度上是低于用人单位和劳动者的。在此情形下，若用人单位和劳动者之间能够适用竞业限制制度，基于“举重以明轻”的规则，特许人与被特许人之间亦存在适用该项制度的空间，这也是符合法律漏洞填补的一般适用规则的。

　　适用的规则

　　基于前文论述，在不违反相关强制性规定的情况下，不宜基于法无明文规定而直接否认特许经营合同中竞业限制条款的适用可能性。但是，这并不意味着该条款必然有效，被特许人仍可以进行显失公平的抗辩。根据谁主张谁举证的基本原则，被特许人应当承担证明该条款显失公平的举证责任，若其能够证明特许人主观上具有恶意、客观上二者不对等，且合同结果严重失衡，符合民法典第一百五十一条规定，则能够依据被特许人之请求撤销该项条款。比如（2019）浙03民初127号案件中，被特许人主张特许经营合同系格式合同并在庭审中确认“签合同四个小时，针对合同里强制性条款一直在谈”，法院认为，虽然其对该条款提出过异议，但经协商仍然予以签字确认，故在未提供其系受欺诈或胁迫证据的情况下，确认了竞业限制条款的有效性。另外一种特殊情况是特许经营合同签订后的较短时间内被特许人要求解除该合同。《商业特许经营管理条例》第十二条赋予了被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同，该期限被称为“冷静期”。若是被特许人未实际使用特许人的经营资源并在“冷静期”内解除合同，那么合同中的竞业限制条款难以对被特许人产生约束力。

　　此外，劳动合同法中还规定了竞业限制的经济补偿和二年期限，那么特许经营合同中的竞业限制条款是否需要严格遵循上述规定呢？实践中，特许人为了发展规模并扩大品牌影响力，往往以较低的加盟费甚至免收加盟费来吸引被特许人，该种低收甚至免收加盟费的行为一定程度上起到了经济补偿的作用。不过，虽然未约定经济补偿不能当然导致经营合同中的竞业限制条款无效，但是可能会影响违约金数额的判断。另外，特许经营毕竟是一种成熟的商业竞争模式，被特许人相较于一般劳动者需要承担更加审慎的注意义务，若其自愿签订的合同中约定的竞业限制期限超过二年，在没有证据证明该期限明显不合理的情况下，不宜仅根据超过二年期限而否认该条款的有效性。

　　虽然特许经营合同中的竞业限制条款具有适用可能性，但并不意味着该条款中关于违约金数额的约定当然有效。这是因为，为了促使被特许人积极履行竞业限制约定，特许人往往可能会利用其缔约优势地位约定高额违约金，导致被特许人承担不合理的违约成本和经济负担。而民事领域违约金的基本功能是填平损害，故特许经营合同中竞业限制条款违约金的数额应当与特许人因被特许人违约给特许人造成的实际损失相适应。如果该金额约定过高，则应当适用违约金调整规则来适度降低，以防止特许人滥用竞业限制违约金条款谋取不正当利益。比如竞业限制条款约定的违约金数额远远高于加盟费、运营管理费、保证金等数额，而被特许人违约行为持续的时间较短、情节较轻，在此情况下，若被特许人提出违约金约定过高的主张，法院应当综合考量双方缔约地位、是否约定了相应经济补偿、被特许人的过错和违约获利等因素，基于公平原则对违约金数额予以酌情减少。当然，如果特许人有证据证明被特许人的违约情节特别严重，给其造成了重大损失，则应当肯定该条款约定的违约金数额对双方当事人的约束力，以实现民事合同领域的意思自治。

　　（作者单位：南京知识产权法庭）