冯晓青 姜然

　　为回应知识产权刑事保护的实践需求、强化知识产权保护，今年4月23日，最高人民法院和最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），于4月26日起开始施行。《解释》对涉及知识产权犯罪的8个具体罪名的构成要件、定罪量刑标准以及知识产权犯罪的共性规定进行了全面修正。其中，假冒注册商标罪的相关规范进行了较大调整，为该罪的司法实践提供了更具操作性的指引，值得深入研究。

　　“相同商标”的认定

　　《解释》对既往有关“相同商标”的规定进行了整合。从规范形式上，其第二条采用“一般性规定+列举”的方式，将“相同商标”定义为“完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标”，并在具体认定标准的列举性条款后设置了兜底条款。在条款变动上，将“在视觉上基本无差别”调整为“基本无差别”，删除了“在视觉上”的限定表述；将判断主体从“公众”修正为“相关公众”，与商标民事侵权规则保持一致，这一修改具有值得肯定的积极意义。

　　商标的刑事保护仅对“相同商标”进行规制，而未纳入“近似商标”，但在司法实践中，“相同商标”与“近似商标”的界限存在模糊之处。假冒注册商标罪归属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪，其核心保护的是国家商标注册制度所构建的商标与商品来源的特定对应关系。行为人擅自在相同商品或服务上使用“相同商标”会直接否定商标注册确权的效力，使消费者无法通过商标识别商品来源，情节严重者需要刑事手段予以震慑。“近似商标”的判断则以混淆可能性为标准，具有较强的主观性，若将其纳入刑事规制范畴，不仅可能突破罪刑法定原则对构成要件明确性的要求，也与刑事保护介入商标侵权行为的审慎立场相悖。因此，其由民事侵权规则或行政处罚予以规制更为适宜。

　　在司法适用时，《解释》所规定的“足以对相关公众产生误导”与商标民事侵权规则中“足以对相关公众产生混淆”的混淆可能性标准尤其应注意区分。一方面，在语义表达上，“误导”与“混淆”具有相似性；另一方面，相较于商标法民事侵权规则中“相同商标”仅为“基本无差别”的客观事实状态，《解释》附加了“足以对公众产生误导”的主观认识标准，“相同”的客观事实状态更需要审慎界定。

　　对此，在判定相同商标时，应当坚持基本无差别的客观要求。在立法完善层面，对于“足以对相关公众产生误导的商标”的表述，应紧密结合“基本无差别”的特征，以便回归“相同商标”的客观属性，确保罪刑法定原则所要求的明确性得以实现。若标识未达到“基本无差别”，即使存在“足以误导”，也不应认定为刑事犯罪。

　　服务商标刑事保护的司法适用问题

　　为衔接刑法修正案（十一）将服务商标纳入刑事保护范围的规定，《解释》针对假冒注册服务商标的行为增设了入罪标准，为处理假冒服务商标案件提供了明确的指引。

　　鉴于服务商标所附着的载体与商品商标不同，《解释》在假冒商品商标与假冒服务商标的定罪量刑标准上作了区分：一是入罪标准不同。服务具有无形性，经营额中因服务商标产生的收益仅占部分，“非法经营数额”不宜直接作为入罪标准，基于实际获利的违法所得数额则具有合理性。二是入罪门槛不同。假冒服务商标的入罪金额标准为“违法所得5万元”，高于假冒商品商标“违法所得3万元”的标准。三是违法所得数额认定不同。《解释》第二十八条对服务的违法所得数额予以单独明确：服务费、会员费等直接认定为违法所得，并将服务中所使用产品的购进价款的成本予以扣除。

　　关于“同一种服务”，最高人民法院和最高人民检察院在今年发布的一起知识产权刑事保护典型案例中，形成了“物理载体呈现+服务内容固定”的适用标准。该案中，被告人在其服务场所的店铺招牌、室内装潢及海报宣传等位置使用的商标标识，其服务对象和服务内容均与注册商标核定使用的服务相一致。

　　服务商标的入罪情形，固然以数额为标准，但为更准确反映服务的实际价值和行为的社会危害性，在司法实践中可将“情节严重”的认定情形予以扩充，以适应日益普遍的信息网络服务场景。例如，将服务覆盖用户数、线上点击量、服务交易次数等指标纳入考量范围。《解释》在假冒注册商标罪中将服务商标列入适用范围，对“销售假冒注册商标的商品罪”“非法制造注册商标标识罪”是否涵盖服务商标则值得进一步探讨。依据罪刑法定原则，是否可以在认定上述罪名时对“服务”进行扩张解释，仍需司法解释或立法予以明确。当前立法框架下，可通过发布指导性案例作为过渡性措施，明确认定若此类行为与假冒服务商标行为构成共同犯罪，即按假冒注册商标罪的共犯论处。

　　假冒注册商标罪的定罪量刑问题

　　假冒注册商标罪的定罪量刑，关键在于准确把握犯罪构成要件及量刑标准。过去一直存在过度依赖数额衡量情节的局限，而此次《解释》更注重对行为社会危害性的综合判断，并对假冒注册商标罪的入罪标准作了如下调整：其一，立足知识产权领域重复犯罪问题突出、产业化特征明显的趋势，设置“再犯情节+较低犯罪数额”的入罪门槛。其二，对于同时假冒商品商标和服务商标的行为，即便假冒商品商标的违法所得未达到商品商标“情节严重”的标准，只要两者合计已满足服务商标“情节严重”的标准，即可认定为“情节严重”，以强化对复杂商标侵权行为的法律规制。其三，假冒注册商品商标仍维持违法所得3万元、非法经营数额5万元的标准。分析入罪标准可以看出，在侵犯知识产权犯罪向情节犯罪转化的趋势下，假冒注册商标罪虽在形式上将“情节严重”设为入罪标准，实际上数额仍然是作为衡量情节轻重的主要依据。在数额之外考虑行为持续时间、次数、地域范围、规模等评价要素也具有必要性。

　　《解释》针对假冒注册商标罪等知识产权犯罪，力图形成宽梯度量刑的科学体系。例如，为更好地回应知识产权犯罪危害性日益显著、情节差异化的现实需求，《解释》将假冒注册商标罪的量刑升档标准由原来的入罪数额五倍提高至十倍。这一调整进一步细化了量刑区间的划分，提高了刑罚适用的精准性和合理性，以避免刑罚畸轻畸重。与此同时，在增设再犯情节入罪后，《解释》对“因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪”的酌情从重规定予以删除，避免了在定罪与量刑阶段对同一情节进行重复评价，从而实现了对再犯行为更为公正、统一的司法处理。（作者单位：中国政法大学）